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申请人程某某因不服被申请人西湖区卫生计生局于杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》行政复议案

行政复议决定书

杭卫计(复)决〔2017〕4号

申 请 人:程某某

被 申 请人:杭州市西湖区卫生计生局,住所地杭州市外东山弄32号

2017年10月9日,申请人程某某因不服被申请人西湖区卫生计生局于2017年9月28日作出的杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》向本机关提出行政复议申请。经审查,本机关于2017年10月12日予以受理,并依法进行审理,现本案审理终结。

申请人称,其没有擅自开办医疗机构行医:1.与杭州某医疗门诊部是合作关系,不存在开办医疗机构的事实;2.现场检查核实的产品是个人物品,美使氧丁90支数量有误,最多不超过50支,且已过期,是个人外用涂抹产品,非用于身体注射;3.赵某某是朋友介绍前来做面部溶脂,且收取的5000元已归还,没有给赵某某造成任何伤害,纯属朋友帮忙。依据《医疗美容服务管理办法》第二十三条“任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目,不得开展医疗美容服务”、第三十条“对违反本办法规定的,依据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚”的规定,应依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以一万元以下的罚款”。据此复议要求:1.取消罚款人民币3万元或减轻处罚处以1万元以下的罚款;2.因5千元已经还给赵某某,取消没收违法所得5千元整。

申请人提交的证据材料有:1.程某某身份证明,拟证明申请人主体资格;2.杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》,拟证明具体行政行为违法。

被申请人答复期限内提交了行政复议答复书,答复认为:一、行政处罚决定程序合法。2017年6月29日接到赵某某关于杭州某门诊部二楼医生程某某打溶脂针投诉举报,当天受理。2017年7月4日依法进行现场核查,经批准立案、调查取证,7月14日调查终结,7月31日组织合议;经审批,8月31日向当事人送达《行政处罚事先告知书》(杭西卫医罚告[2017]4016号),告知拟处罚的内容、事实、理由及依据,并告知当事人享有陈述、申辩以及听证的权利。当事人于8月31日提出听证要求,9月13日公开举行听证。9月18 日召开集体讨论会议,9月28日经局领导审批作出行政处罚决定(杭西卫医罚[2017]4016号),当天送达当事人。

案件处理期间的8月3日,按照国家七部委《关于开展严厉打击非法医疗美容专项行动的通知》(国卫办监督〔510〕号)及西湖区《关于建立西湖区打击非法行医和非法采供血工作联席会议制度的通知》等文件的规定,将程某某诊室内销售使用药品器械无中文标识涉嫌违法线索通报西湖区市场监督管理局。

二、处罚主体适格,违法事实清楚,证据确凿。程某某未取得《医疗机构执业许可证》于2017年3月起在杭州市某某路128号一房间内开展医疗美容诊疗活动,违法时间不足三个月,违法所得5000元,证明违法事实的证据材料有:1、现场笔录(编号:x0006068)1份1页;2、卫生监督意见书(编号:A0000791)1份1页;3、程某某询问笔录1份2页;4、程某某情况说明1份1页;5、现场拍摄照片打印件1份1页;6、证据先行登记保存处理决定书2份2页(杭西卫计医证保证字2017第12-1、12-2号);7、证据先行登记保存处理决定书1份1页(杭西卫计医证处字2017第12号);8、相对人提供材料通知书1份1页;9、赵某某询问笔录1份2页;10、赵某某身份证复印件及收费凭证各1份1页;11、程某某医师资格证明1份3页及程某某身份证复印件1份1页;12、蒋某某询问笔录1份2页;13、杭州某医疗门诊部有限公司主体资料及委托书1份1页;14、杭州某医疗门诊部有限公司提供的情况说明2份2页;15、合作开展医疗服务协议1份2页;16、《关于程某某涉嫌非法开展注射类医疗美容案通报函》1份1页。其中,证据1、2、3、5、6、7证实当事人未经批准擅自开办医疗机构行医的事实及持续时间不足三个月;证据3、4、9、10证实当事人为顾客赵某某进行过注射微整形医疗美容活动,违法所得为5000元;证据3、12、13、14、15证明当事人非杭州某医疗门诊部有限公司职工,属独立运营独立收费主体,做为被处罚主体适格;证据16确定本案最终实施处罚的行政部门。

当事人承认未取得《医疗机构执业许可证》于2017年3月起在杭州市某某路128号一间房间内开展美容诊疗活动,但强调其与杭州某医疗门诊部是合作关系,不存在开办医疗机构这一事实,我局认为:1、经调查核实,浙江某科技有限公司与杭州某医疗门诊部签订的合作开展医疗服务协议经调查核实为程某某与杭州某医疗门诊部原院长孙承恕的个人行为。2、程某某在杭州市某某路128号(杭州某医疗门诊部)二楼右边一间房间开展微整形活动,室内有医疗美容药品器械,且未能出示《医疗机构执业许可证》。3、为赵某某进行注射瘦脸溶脂针的医疗美容诊疗活动并收费5000元;4、杭州某医疗门诊部核准的科目不包括医疗美容,协议合作只能是心理咨询、慢病管理等。故我局认定程某某为擅自开办医疗机构行医。

关于违法所得认定,2017年7月4日询问笔录程某某承认收费5000元,程某某未提交退费的凭证,仅凭程某某口述,不能认定为退费,且退费是否应认定为无违法所得法律尚无明确规定。

三、处罚决定的法律依据正确。选择《中华人民共和国执业医师法》第三十九条处理本案,法律适用正确,理由如下:一是程某某未经批准擅自开办医疗机构行医违法行为属于严厉打击对象。程某某虽具有内科执业医师资格,但没有医疗美容医师资格,其开展美容注射的场所设置在杭州某门诊部二楼,让病人认为其有合法资质,使用的药品也无法解释合法来源,极易对顾客造成危害。依据国卫办监督函〔2017〕510号《关于开展严厉打击非法医疗美容专项行动的通知》以及浙卫发〔2017〕62号《浙江省卫生计生委等关于开展严厉打击非法医疗美容“蓝盾”专项行动的通知》精神应予以严厉打击,程某某既无医疗美容执业医师资格又无医疗美容执业机构许可证的行为违反了《医疗美容服务管理办法》第二十三条“任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目,不得开展医疗美容服务”的规定,依据《医疗美容服务管理办法》第三十条:“对违反本办法规定的,依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚”。二是上位法优于下位法,特别规定优于一般规定。对于医师未经批准擅自执业的违法行为,《中华人民共和国执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条规定了不同的法律后果,《执业医师法》第三十九条的违法主体是“医师”,而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体,《执业医师法》是上位法、特别规定,而《医疗机构管理条例》是下位法、一般规定,按照上位法优于下位法、特别规定优于一般规定的适用原则,应适用《执业医师法》第三十九条。三是牵连性违法行为择一重罚处理原则。医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。医师擅自开办医疗机构的目的是行医,其擅自开办医疗机构只是为了达到行医目的采用的一个方法(手段),违法行为同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》,但法律后果《执业医师法》比《医疗机构管理条例》更重,根据牵连性违法行为择一重罚处理原则,应适用《执业医师法》第三十九条。四是卫生部对非法行医行为法律适用的答复前后有矛盾。卫政法发〔2005〕81号答复:对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为,应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定,进行处罚。卫政法发〔2005〕428号答复:根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定,医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定,应当根据情节轻重,按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。

综上,本案医疗机构的设置者和行医者是同一人,非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连,按上位法特别规定择一重罚,医师未经批准擅自开办医疗机构行医适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条。

四、处罚决定裁量正确合理。程某某未经批准擅自开办医疗机构行医,依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品,器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,结合《浙江省卫计系统行政处罚自由裁量指导意见》A类第13项“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医行医时间在1—3个月的,按违法程度一般进行裁量,罚款30000—70000元”的规定,我局行政处罚决定完全符合裁量标准。

综上所述,我局认为本案违法事实清楚,证据确凿,并已形成证据链,程序到位,处罚依据适用正确。

经查证,本机关对证据作如下确认:双方提供的证据真实、合法,被申请人提供的证据1-22、25-26能证明所要证明的内容,予以采信;被申请人提供的证据23、24不能证明所要证明的内容,且与被复议行政行为无直接关联性,不予采信。

根据查证事实,本机关查明:申请人程某某系浙江某科技有限公司法定代表人,持有《医师执业证书》(执业范围为内科专业、执业地点在杭州市某中西医结合门诊部)。2017年3月23日,浙江某科技有限公司与杭州某医疗门诊部时任院长孙承恕签署了《合作开展医疗服务协议》,按协议约定,杭州某医疗门诊部为浙江某科技有限公司在医疗门诊部二楼提供了一个房间开展相关医疗服务。在门诊部房间内,申请人分别于2017年4月23日、5月21日为赵某某打了溶脂针,并收费5000元。2017年6月29日,赵某某向西湖区卫生计生局投诉杭州某门诊部及程某某无整形资质、使用假药,并提供了转账凭证等违法线索。2017年7月4日,被申请人对被投诉门诊部及被投诉人进行调查,现场检查发现房间内有药品,程某某未能出示《医疗机构执业许可证》。2017年7月4日,被申请人以申请人涉嫌未取得医疗机构执业许可证擅自开展微整形活动予以立案,2017年7月14日案件调查终结。2017年7月31日,被申请人作出《关于程某某涉嫌非法开展注射类医疗美容案通报函》,将销售使用无中文标识药品器械违法线索通报西湖区市场监督管理局。2017年8月31日,被申请人向申请人送达了《行政处罚事先告知书》,同日,申请人提出《听证申请》。2017年9月13日,被申请人组织进行了公开听证。2017年9月28日,被申请人对申请人作出杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》,决定依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条给予其罚款人民币30000元,没收违法所得5000元和查获药品的行政处罚。申请人不服,依法向本机关提起行政复议。

本机关认为,《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”《医疗机构管理条例》第五条第二款规定“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”据此,被申请人西湖区卫生计生局有作出被复议行政行为的职权依据。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“条例及本细则中下列用语的含义:诊疗活动:是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。医疗美容;是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。”申请人通过注射方式实施具有侵入性的美容行为属于医疗美容,医疗美容作为诊疗活动,应当取得《医疗机构执业许可证》方可实施。申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗美容诊疗活动的违法事实有现场检查笔录、申请人陈述、询问笔录、投诉人举报材料等证据予以确认,为朋友帮忙不属于医疗行为的辩解理由于法无据,本机关不予支持。申请人未取得《医疗机构执业许可证》从事医疗美容活动违法,依法应当受到行政处罚。

关于违法行为定性及法律适用。本机关认为,申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗美容诊疗活动违反了《医疗机构管理条例》第二十四条规定:“任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。”但申请人开展医疗美容活动时没有以“诊所”、“门诊部”或“医院”等医疗机构名义进行,仅对同一诊疗对象实施过两次诊疗,且原卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》(卫政法发〔2005〕81号)有“ 对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为,应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定,进行处罚”的意见,据此,不宜以申请人“未经批准擅自开办医疗机构”适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定进行处罚,而应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款”的规定予以处罚。另,国家卫生计生委(原卫生部)批复一经公开发布,应当作为同类案件的处理依据,下级卫生计生行政部门不宜也无权对国家卫生计生委批复的合法性、合理性进行评价。根据认定的事实,本案法律适用不存在上位法与下位法、一般法与特别法、牵连行为等法律适用裁量情形。

关于违法所得认定。本机关认为,投诉人投诉时提供了向申请人转账5000元的支付宝转账凭证,申请人2017年7月4日询问笔录承认收费5000元,故申请人仅凭口述举张已退费的复议理由,本机关不予支持,且案发后退费也不影响违法所得数额的认定。

综上,被申请人西湖区卫生计生局2017年9月28日作出的杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》认定申请人“擅自开办医疗机构”证据不足,处罚决定适用法律依据错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目、2目的规定,本机关决定:撤销被申请人杭西卫医罚[2017]4016号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本行政复议决定,可在收到复议决定书之日起15日内依法向江干区人民法院提起行政诉讼。

杭州市卫生和计划生育委员会

2017年12月8日

作者: 文章来源: 加入日期: 2018-07-05

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